2007년 노동부 자료에 따르면, 상시근로자 5인 미만 사업장에서 종사하는 근로자는 약 297만 9천명으로 1인 이상 민간부문 사업장에서 일하는 전체 근로자 약 1,100만 2천명의 27.1%에 이르고 있어 근로자 4명 중 한명 이상이 5인 미만 사업장에 근무하는 것으로 나타났다.

또한 상시근로자 5인 미만 사업장에서 근무하는 근로자의 근로조건은 매우 열악하여, 월평균 임금도 5인 이상 사업장의 월평균 임금의 절반 수준에 불과했다.

한국장애인고용안정협회 장애인노동상담센터 2009년도 통계자료에서도 상담을 의뢰한 장애인 근로자 중에서 5인 미만 사업장에서 근무하고 있거나 근무했던 근로자는 9.2%인 것으로 나타났지만, 실제로는 비장애인보다 훨씬 높을 것으로 추정된다.

상시근로자 수란 평상시 근무하는 근로자 수를 뜻하는 것이 아니라, 일정한 사업장에서 사용하는 근로자가 몇 명인지를 의미한다. 또 근로자는 근로기준법 제2조에 규정된 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말한다.

근로기준법 제11조에는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업이나 사업장의 근로기준법 적용범위를 규정하고 있다. 즉, 5인 이상 사업이나 사업장의 경우는 근로기준법에서 정한 각종 근로조건이 모두 적용되지만, 5인 미만 사업이나 사업장의 경우는 퇴직금(2010년 12월 1일부터 모든 사업장에 적용), 해고, 근로시간, 연차휴가 등 몇 가지 중요한 근로조건이 적용되지 않고 있다.

따라서 5인 이상 사업장인지 아닌지에 따라 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등의 적용여부가 결정되기 때문에 저임금과 열악한 근로조건에서 근무하는 장애인근로자에게는 너무나 중요한 부분이지만, 상담을 하다보면 계산방법을 잘 모르거나 여러 이유로 그냥 넘어가는 경우가 대부분이었다.

사실 2008년 7월 이전에는 상시근로자 수를 산정하는데 필요한 근로기준법의 규정 자체가 없었기 때문에 법원판례와 노동부 행정지침 등으로 운영되다, 2008년 7월 1일 근로기준법 및 관련 시행령이 개정되면서 구체적인 산정방법이 명문화되었다.

「상시근로자 수」는 해당 사업이나 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나눈 것을 말한다.

여기서 주의할 점은 사업장의 산정기간 동안 산정한 상시근로자 수가 법 적용기준인 5명에 해당하지 않는 경우라도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 본다.

하지만 사업장의 산정기간 동안 산정한 상시근로자 수가 법 적용기준인 5명에 해당되는 경우라도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않는다.

또 시행령 제7조의2 제1항과 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과, 법 적용 사유발생일 전 1년 동안 계속해서 법적용 기준에 해당되는 사업장의 경우에만 연차유급휴가 등(근로기준법 제60조 ~ 제62조)의 규정이 적용되고, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 마다 주어지는 연차 유급휴가는 매월 산정하여 법 적용 여부를 판단하게 된다.

그리고 상시근로자 수를 산정하는데 필요한 연인원에는 해당 사업이나 사업장에 근무하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 근로를 제공하는 모든 근로자가 포함된다.

하지만 「파견근로자보호 등에 관한 법률」에 따른 파견근로자, 도급근로자, 용역근로자 등은 상시근로자 수를 산정하는데 필요한 연인원의 범위에 포함되지 않는다.

또 전체 근속기간 중에 5인 이상인 경우와 미만인 경우가 혼재된 경우 근속기간 산정은 전체기간 중 5인 이상에 해당하는 기간만 합산하여 계산하면 된다.

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