지체장애 2급 장애인인 이아무개씨는 3년이나 다녔던 회사에서 퇴직했지만 퇴직금을 받지 못했는데, 이유는 근무했던 회사에서 이사였기 때문이었다.

피상담자는 입사직후 사용자의 권유로 명의만 이사라는 직책을 맡았을 뿐, 일반 생산직 직원과 똑같이(급여 및 복리후생) 근무했는데, 이사는 근로기준법상 근로자가 아니기 때문에 퇴직금을 지급할 수 없다는 것이었다. 피상담자는 자신이 정말 근로기준법의 보호를 받을 수 없는지 문의한 경우였다.

근로기준법은 사회적 약자인 "근로자"를 보호하기 위한 법률이기 때문에, 근로기준법상 근로자가 아니면 임금체불, 부당해고 등 근로기준법의 조항들 대부분이 적용되지 않는다.

또 근로기준법 제2조에는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”고 되어 있다.

여기서 근로자를 판단하는 기준은, 업무를 수행함에 있어 사용자로부터의 정상적인 업무수행의 지휘감독에 대해 거부할 수 없어야 하고, 업무의 시작시간과 끝나는 시간과 작업장소가 정해져 있어야 한다.

또 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 진행과정에서도 구체적으로 지휘감독을 받아야 하고, 지급받은 금품이 업무처리의 수수료나 수당의 성격이 아닌 순수한 근로의 대가여야 하며, 복무위반 시에는 징계 등 제재를 받아야 한다.

법원 판례를 보면 “대표이사의 지휘감독 아래 있는 비 등기 이사는 근로기준법상 근로자에 해당한다.(2004.04.22, 서울남부지법 2003가합 6980)”고 판시하고 있고, 고용노동부 행정해석을 봐도 “형식적으로 법인등기부에 임원으로 등재되어 있다 하더라도, 사용종속관계 하에서 근로를 제공하였다면 근로자로 볼 수 있다.(2005.02.25, 근로기준과-1158)”고 되어 있다.

다시 말해서, 근로기준법상의 ‘근로자’는 임금을 목적으로 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 자를 의미하며, 회사의 임원이 근로자인지의 여부는 최고경영자의 지휘명령에 따라 근로를 제공하는지 여부에 따라 판단한다는 것이다.

즉 임원은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없지만, 이사 등의 직함을 가지고 있어도 사용종속관계(최고경영자의 지휘명령에 따라 근로를 제공) 하에서 근로를 제공하고 있다면 근로자로 볼 수 있다는 것이다.

피상담자의 경우처럼 형식적으로 법인등기부에 임원으로 등재되어 있다 하더라도, 업무대표권이나 업무집행권을 가지고 있지 않고 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 있는 경우에는 근로자로 볼 수 있다.

참고로 대법원 판례(대법 92.5.12 91누 11490)를 보더라도 “회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로자로 봐야 한다.”고 판시하고 있으므로, 피상담자가 근로기준법상 근로자라는 사실은 의심의 여지가 없다.

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